合同不能承受之重-深圳合同法律师

    [案情介绍]　　　1998年8月23日，原告王某、张某之女王非入住被告沪市的银河宾馆。下午2时40分左右，王非经宾馆服务总台登记后，由服务员领入1911客房，下午4时40分左右在该客房被犯罪分子金某（已被判死刑并执行）杀害，随身携带的财物被劫走。事后查明，金某于当日下午2时零2分进入宾馆伺机作案，在按1911客房门铃待王非开门后，即强行入室将其杀害并抢劫财物，下午4时52分离开宾馆。期间，银河宾馆未对其作访客登记，且对其行踪也未能引起注意。被告 银河宾馆是四星级涉外宾馆，内部有规范的管理制度，并安装着安全监控设施。银河宾馆制订的《银河宾馆质量承诺细则》置放于客房内，并于1998年8月19日起实施。该细则中有“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”、“若有不符上述承诺内容，我们将立即改进并向您赔礼道歉，或奉送水果、费用打折、部分免费，直至赔偿”等内容。原告在女儿王非遇害后，精神受到打击，并为料理丧事多次来沪，经济受到一定损失。审理中，银河宾馆曾表示，尽管对王非的遇害不负有赔偿责任，但考虑到王非的遇害给原告造成精神上的痛苦和经济上的损失，愿意在经济上给予一定的补偿。由于原告不能接受银河宾馆的意见，致调解不成。(1)

　　[审判要旨] (2)

一审法院认为：

　　一、 原告之女虽在入住被告银河宾馆期间遇害致死，财物被劫，但王非的死亡和财物被劫是罪犯金某的加害行为所致，银河宾馆并非共同加害行为人。

　　二、 银河宾馆在管理中的过失，同王非的死亡与财物被劫没有法律上的因果关系，因此不承担侵权损害赔偿责任。

　　三、 本案应适用合同法律进行调整，而不能适用消费者权益保护法，银河宾馆应对其在提供服务过程中的过失行为承担违约责任。

二审法院认为：

　　一、 二审法院对一审法院所适用的法律及不构成侵权责任以予认可。

　　二、 根据合同法的有关规定，“切实采取有效的安全防范措施，认真履行最谨慎之注意义务”是合同的附随义务，住宿合同一经成立，无论宾馆是否向旅客出具口头的或者书面的安全保证或承诺，该义务都随之产生并客观存在。而且按照收费标准的不同，履行附随义务的方式也会有所不同。

　　三、 此外，被害人王非作为旅客，也应时刻注意保护自己的人身、财产安全，也是她在订立住宿合同后应当履行的合同附随义务。王非未能充分了解和利用宾馆提供的安全设施，以至给金某的犯罪提供了条件，属于在履行合同附随义务中有过失的行为，因此可以酌减银河宾馆的违约责任。

　　四、 上诉人银河宾馆向旅客承诺“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”，是自愿将合同的附随义务上升为合同的主义务的法律行为。

　　五、 判处银河宾馆承担违约责任，但不能违反合同法上的可预见性规则。

　　[关于本案的不同意见](3)　　　第一种意见：

　　（1）王非与银河宾馆的住宿合同有效成立，根据《合同法》第六十条第二款：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，被告银河宾馆依法负有根据诚实信用原则所应承担的合同上的附随义务。由于被告的疏虞防范致使致使受害人死亡及财物被劫，依法应属于违反附随义务的行为，被告只能在所违反的义务范围内承担责任。至于受害人的死亡及其他财物损失应由加害人金某承担，被告不负责任。

　　（2）被告银河宾馆在其质量承诺细则中所作出的“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”的承诺应理解为招揽生意的举措，是把本应承担的合同上的附随义务以明示的方式作出而不是住宿合同的主义务，所以被告不应承担违约责任。可以想象，任何一个宾馆在与旅客订立住宿合同时都不会希望发生旅客被杀抢的事件，如果把该承诺理解为合同的主义务使其承担违约责任的话，根据《合同法》第一百一十三条之规定“损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，则是对合同法上的可预见规则的违反。事实上，任何宾馆的经营者都不愿也无力作出这样的保证，在合同中订有这样的条款，因其自始客观不能履行也将归于无效。

　　第二种意见：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　（1）根据《消费者权益保护法》第十八条“经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求”之规定，被告银河宾馆所提供的服务未能保障住宿人的人身财产安全，属于违反法定的安全保证义务，依法应承担侵权损害赔偿责任。本案的审理也应适用消费者权益保护法而不是合同法。

　　（2）被告银河宾馆与加害人金某之间没有共同的意思联络,不构成共同侵权。他们之间属于无意思联络的共同致人损害，应对各自的行为所造成的后果分别承担责任。

第三种意见：

　　（1）由于被告银河宾馆对宾馆内的安全不负责任，致使二原告的女儿王非在入住宾馆期间被犯罪分子杀害，财物被劫。王非的遇害与被告的过错有因果关系，被告应当承担侵权损害赔偿责任。

　　（2）被告对入住其宾馆的旅客有“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”的承诺，还允诺如果服务不符合承诺内容，愿意承担包括赔偿在内的责任，应认定为有效。此外根据消费者权益保护法与合同法的规定，被告在承担侵权责任的同时，还应当承担违约和侵害消费者权益的法律责任，构成责任的聚合。

第四种意见：

　　在适用法律与责任的构成上与第三种意见基本相同，区别在于他不承认责任的聚合，恰恰相反认为应属于责任的竞合，即原告只能在违约责任与侵权责任之间则一请求权行使。

第五种意见：

　　认为被告银河宾馆与加害人金某之间既不属于共同侵权也不属于无意思联络的共同致人损害，更不构成所谓违约与侵权的聚合或竞合，而应成立民法上的不真正连带债务。

［法理分析］

　　本案所涉及的是民法上的关于“违反安全保证义务之债与责任”的若干法律问题。本文将从比较法的角度并结合我国的立法、司法实践分析本案所涉及的有关法律问题，以构建民法上的“安全保证义务”的法律调整模型。

　　一、关于本案的判决及不同意见的法理评析

　　（一）关于本案所适用的法律　　

　　在分析本案的过程中有人认为应当适用合同法，有人认为应当适用消费者权益保护法，也有人认为此两法同时适用。

　　首先，我们来分析能否适用合同法。宾馆作为服务性行业，以向旅客提供与收费相应的住宿环境和服务来获取旅客付出的报酬，从其性质来看，属于“有偿服务”合同。宾馆与旅客之间的关系符合民法通则第八十五条的规定，是合同关系，应当适用合同法律规定来调整。但能否以《中华人民共和国合同法》作为适用法律的依据尚需检讨。其一，本案发生在合同法施行以前，对合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，能否适用合同法，合同法本身并未作出明确的规定。根据法不溯及既往的原则，似不应予以适用。但最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释［1999］19号）的第一条规定：“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”据此，如果当时的法律对此类合同纠纷没有明确规定的话，根据这一司法解释，对本案可以适用合同法调整。其二，如果能够适用合同法予以调整，而合同法本身并没有关于此类合同的明确规定。根据合同法第一百二十四条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”，对此类合同应适用合同法总则的规定。

　　其次，我们来分析能否适用消费者权益保护法。根据消费者权益保护法的规定(4)，经营者提供商品或服务，造成消费者人身伤害的，应当赔偿。而本案能否适用消费者权益保护法，笔者认为要认定两个问题。其一，受害人的住宿行为是否属于消费者权益保护法所指称的消费行为；其二，受害人所遭受的损害与经营者即本案中的宾馆所提供的服务之间有无直接的因果关系。根据消费者权益保护法第二条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。本案受害人因公出差从事商业活动，是否属于生活消费呢？笔者认为，是否属于生活消费绝不能以因公出差从事商业活动而予以否定，只要宾馆与住客之间成立住宿合同就属于消费者权益保护法所指的消费行为，可以想象，“知假买假”都可以认定为消费行为，何况合法的住宿呢。关于第二方面，本案王非之死，并非由宾馆提供的服务直接造成，二者之间不具有直接的因果关系。综上